從廣義的“大采購”視角下不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行政府采購法律制度體系下存在著一系列問題，這些問題的產(chǎn)生主要基于我國(guó)特殊的部門行政管理體制在規(guī)范政府采購行為時(shí)的歷史沿革，導(dǎo)致我國(guó)政府采購法律制度形成了一種特殊的結(jié)構(gòu)，即眾所周知的“多法”并存、部門特色且規(guī)章眾多的格局，這種格局下又進(jìn)而形成了多種多樣的監(jiān)管體制與方式。

本文將圍繞政府采購“多法”并存格局導(dǎo)致的一系列問題進(jìn)行討論。當(dāng)然，這種討論的角度比較尬尷，同時(shí)，由于理論意義和原本意義的政府采購與法定政府采購范圍大不相同，在研究存在問題時(shí)的角度也必然不同。因此，筆者將分別從相對(duì)而言廣義意義與現(xiàn)行實(shí)際中相對(duì)狹義意義的政府采購的不同角度進(jìn)行探討。

◆ “多法”并存引發(fā)監(jiān)督管理體系分散割裂

政府采購作為一種政府進(jìn)人市場(chǎng)的特定主體行為，無論工程還是貨物與服務(wù)均統(tǒng)一屬于公共采購性質(zhì)，理應(yīng)設(shè)計(jì)一套完整且系統(tǒng)的法律體系，并在法律制度下形成完整的監(jiān)管體系與方式。在世界上大多數(shù)國(guó)家，政府采購都是一套法律體系，只有美國(guó)擁有兩套法律體系框架，一是政府民用采購法，二是政府軍用采購法(亦說加航空航天采購法等三套)。但美國(guó)兩套法律制度分別用于規(guī)范軍、民兩種不同范圍與對(duì)象且界線明確。

我國(guó)政府采購“眾法”并存主要表現(xiàn)于2002年頒布的政府采購法，其雖表明是規(guī)范國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及團(tuán)體等使用財(cái)政性資金采購的貨物、工程和服務(wù)的行為，卻將政府工程采購剝離出來適用一部規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)方式的法律，從而形成了政府工程招標(biāo)采購與貨物服務(wù)采購分別適用兩部不同的法律，形成至少“兩法”并存的局面;而在政府采購合同方面，政府采購法第四十三條規(guī)定政府采購合同適用合同法;若未來國(guó)家軍事采購條例出臺(tái)又將使我國(guó)政府采購涉及更多的法律法規(guī)。

由此，我國(guó)政府采購行為實(shí)際上由三部分法律約束和規(guī)范，形成“一分為三”或“合三為一”的法律框架格局，這種法律體系決定了政采監(jiān)督管理主體多元、方式多樣、相互分離且權(quán)責(zé)不清的基本格局。使政府采購工程采購與貨物采購適用于完全不同的監(jiān)管體系與方式。

如前所述，政府采購法的監(jiān)督管理主體是各級(jí)政府財(cái)政部門且實(shí)行的是集中統(tǒng)一管理，而《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條規(guī)定的有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法，顯然實(shí)行的是行政主管部門各自分散監(jiān)督管理的模式�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中明確國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國(guó)招標(biāo)投標(biāo)工作，對(duì)國(guó)家重大建設(shè)項(xiàng)目的工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督檢查;國(guó)務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)等部門按職責(zé)分工對(duì)有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，縣級(jí)以上地方人民政府發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域的招標(biāo)投標(biāo)工作;縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門按照規(guī)定的職責(zé)分工，對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督并依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為;縣級(jí)以上地方人民政府對(duì)其所屬部門有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督職責(zé)分工另有規(guī)定的,財(cái)政部門依法對(duì)其實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實(shí)施監(jiān)督。

由此可知，對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督由眾多政府部門實(shí)施，地方政府可任意選擇自己的監(jiān)管方式，實(shí)際上承認(rèn)政府工程招標(biāo)投標(biāo)沒有相對(duì)固定的監(jiān)管主體、穩(wěn)定的監(jiān)管體制和方式,更沒有明確監(jiān)督管理的具體責(zé)任,由此形成典型的分散、松散、隨意性很強(qiáng)的監(jiān)督管理體系。如今隨著各地公共資源交易方式的興起以及各種各樣的公共資源交易監(jiān)督管理的“新規(guī)”，與之相對(duì)應(yīng)的政府工程采購監(jiān)督管理花樣百出，形成世界罕見的主體多元、不統(tǒng)一、不完整、不集中、責(zé)任不清、評(píng)價(jià)不明的特殊狀態(tài)。

◆ 法律拼湊導(dǎo)致監(jiān)管界線模糊甚至沖突

同樣屬于政府采購行為且有名正言順的政府采購法，卻要由幾種法共同規(guī)范，幾種法律形成的監(jiān)督管理主體、程度與方式又不相同，必然會(huì)將問題復(fù)雜化。更重要的是，“多法”并存在法律適用方面又出現(xiàn)界定模糊甚至相互矛盾等問題，在現(xiàn)實(shí)中必然出現(xiàn)監(jiān)督管理無所適從、監(jiān)督管理依據(jù)混亂的現(xiàn)象，直接影響政府采購行為規(guī)范和科學(xué)化目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

下面可簡(jiǎn)單從幾方面看看“兩法”間的“糊涂賬”。首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條明確“中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事招標(biāo)投標(biāo)的適用本法”。值得說明的是，這里并沒有指明主體，應(yīng)該理解為不論是私人還是公共，只要使用招標(biāo)投標(biāo)方式就應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。由此可知，這里說的招標(biāo)投標(biāo)只是一種采購方式，而不是規(guī)范某種特定主體的特定行為。因此，如果政府采購法中沒有專門說明，招標(biāo)投標(biāo)法也沒有廢除，那么政府采購中只要使用招標(biāo)采購方式都應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。但問題在于，應(yīng)該只是使用《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定的程序和招標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)等程序和方式，其他內(nèi)容如監(jiān)督管理、采購預(yù)算、政策功能等自然還應(yīng)受政府采購法本法約束。但奇怪的是政府采購法在這里卻做了不可思議的規(guī)定，即第四條“政府工程采購進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的適用《招標(biāo)投標(biāo)法》”。

這里留下了至少三個(gè)模糊問題：一是如果《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條有效且政府采購法沒有特殊說明，這一條并沒有意義，只要招標(biāo)就適用。二是政府工程采購招標(biāo)投標(biāo)的適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，是完全適用還是部分適用?這才是關(guān)鍵內(nèi)容。如政府工程采購招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督管理也適用《招標(biāo)投標(biāo)法》嗎?如果只是招標(biāo)投標(biāo)程序和過程適用，其他包括監(jiān)督管理、政策功能等內(nèi)容均適用政府采購法,這樣并沒有問題。但如果全部適用,包括監(jiān)督管理、違規(guī)處罰等，都適用《招標(biāo)投標(biāo)法》而不是政府采購法，這樣顯然存在問題，即既然有專門規(guī)范政府采購行為的法律，為什么政府工程采購的監(jiān)督管理等內(nèi)容卻不適用政府采購法呢?是出于什么目的和原因呢?對(duì)此很難有令人信服的理由。三是如果《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條還有效，那么政府貨物與服務(wù)進(jìn)行招標(biāo)采購時(shí)，其程序和方式是不是也應(yīng)該適用《招標(biāo)投標(biāo)法》呢?如果沒有專門說明不適用，實(shí)際上就是適用。但是事實(shí)上,在現(xiàn)實(shí)中政府貨物服務(wù)招標(biāo)采購卻是按財(cái)政部《政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》實(shí)施的，如此是否與《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條沖突呢?

與此相近的另一個(gè)問題是，政府工程采購招標(biāo)究竟是否應(yīng)該適用政府采購法的監(jiān)督管理范圍。首先，政府工程采購從理論上和法理上，毫無疑問是政府采購范疇，政府采購法第二條也規(guī)定，本法所稱政府采購包含貨物、服務(wù)和工程，說明包含工程內(nèi)容。而第四條規(guī)定政府工程招標(biāo)采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，也并沒有說明其不是政府采購的內(nèi)容，其他方面不受政府采購法約束。而政府采購法第十三條規(guī)定，各級(jí)政府財(cái)政部門是政府采購監(jiān)督管理部門，這里也沒有說明政府工程采購例外。因此，政府工程采購到底是不是政府采購，財(cái)政部門究竟是否構(gòu)成政府工程采購監(jiān)督管理主體，在法律上是模糊不明確的，只是讓人們憑感覺去理解。還有，政府工程采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，那政府采購法第九條、第十條關(guān)于保護(hù)國(guó)貨、實(shí)現(xiàn)政策功能的內(nèi)容，是否對(duì)政府工程采購具有同樣的約束力，法律同樣沒有任何說明，同樣留下一個(gè)讓人猜測(cè)和臆斷的空間。

此外，在“兩法”“多法”中還存在一個(gè)重要的問題被人們忽視。即在現(xiàn)實(shí)中,某項(xiàng)公共采購究競(jìng)適用哪個(gè)法，由誰管理和處理相關(guān)問題，究竟誰來判斷和確認(rèn)?誰的判斷具有法律效力?同樣是個(gè)缺乏依據(jù)和嚴(yán)肅性的問題。目前許多地方在搞公共資源交易中心和管理機(jī)構(gòu)建設(shè)，究竟適用什么法、誰管理似乎已經(jīng)成了可以任意調(diào)整的內(nèi)容。2014年某省發(fā)改委曾下文規(guī)定，各監(jiān)督管理職能部門，對(duì)于政府采購、工程招標(biāo)、土地買賣的全部門監(jiān)督管理權(quán)，統(tǒng)一歸公共資源交易管理局，有人指出這個(gè)文件違背法律精神，但該省目前的確按照該文執(zhí)行。

法律模糊不清，現(xiàn)實(shí)中就一定會(huì)出現(xiàn)或者操作無據(jù)，或者尋找規(guī)避法律約束的空間，此種案例現(xiàn)實(shí)中不勝枚舉，成為長(zhǎng)期困擾采購人、采購機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商和監(jiān)督管理部門以及關(guān)心政府采購的社會(huì)公眾的“大問題”。如前所述的典型的被稱為“政府采購第一案”的北京現(xiàn)代沃爾公司訴有關(guān)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不作為案，就是圍繞應(yīng)該是行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)還是財(cái)政部還是發(fā)改委管理產(chǎn)生的激烈爭(zhēng)執(zhí)，一個(gè)看似簡(jiǎn)單的案件，卻長(zhǎng)達(dá)十年才能定論，可見法律概念模糊的“厲害”。

為解決這類問題，在“兩法”出臺(tái)十幾年之后，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，并通過了《中華人民共和國(guó)政府采購法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)。這些條例不得不為法律方面的模糊和沖突進(jìn)行再說明。在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定了政府工程的內(nèi)涵，明確說明政府工程招標(biāo)采購的監(jiān)督管理權(quán)限遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》，再次明確由行政主管部門自身監(jiān)督管理,財(cái)政部門只對(duì)政府工程采購預(yù)算執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督。而《條例》則明確規(guī)定政府貨物與服務(wù)采購由政府采購法律規(guī)范，政府工程采購不招標(biāo)的部分適用政府采購法管理和約束，政府采購法中的政策功能要求對(duì)于工程采購?fù)瑯佑行�，從而在原法模糊地帶進(jìn)行了說明和規(guī)定。但無論如何，原法是模糊的，《條例》作為行政法規(guī)并不能完全彌補(bǔ)這種缺陷。

在監(jiān)督管理權(quán)限涉及法律界限不清方面還有一個(gè)不容易引起人們注意的是政府采購合同問題。政府采購進(jìn)入合同法程序之后,是否已經(jīng)完全進(jìn)入了另一個(gè)法律層面，財(cái)政部門、各行政主管部門、發(fā)改委等還有多少監(jiān)督管理權(quán)，可以憑行政權(quán)力改變、終止、撤銷合同嗎?如果能如此是否有背合同法?如果不能，管理機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)合同簽訂前存在問題，決定撤銷、終止合同的權(quán)力實(shí)際上不存在，說明其法律之間聯(lián)接是模糊和不明確的。

在我國(guó)政府采購領(lǐng)域，不僅存在“眾法”并存及諸多條例與管理辦法共生的局面，還面臨著本應(yīng)作為規(guī)范政府采購行為“大法”與“本法”的政府采購法，在現(xiàn)實(shí)中卻仍停留在“小法”層面上，甚至隨著包括正在考慮中的軍事采購條例及一些地方的《公共資源交易管理?xiàng)l例》等規(guī)則的出臺(tái)，以及公共資源交易的推廣，我國(guó)政府采購法日漸勢(shì)微的局面已充分顯現(xiàn)，甚至早已淹沒在各種其他法律制度之中，無論其規(guī)范的范圍、產(chǎn)生的效力還是發(fā)揮的功能作用似乎都已進(jìn)入了下行通道。

“本法”效力遞減

在我國(guó)，招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范政府采購資金的實(shí)際數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于政府采購法規(guī)范的數(shù)量。政府采購法第四條規(guī)定政府工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。盡管政府采購法實(shí)施條例已在立法層面盡力做了解釋與辨析，但卻是螺螄殼里做道場(chǎng)，實(shí)踐中對(duì)于政府采購工程適用法律情形的模糊界定導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中人們普遍認(rèn)為政府工程采購?fù)耆�適用于招標(biāo)投標(biāo)法。

由此自然而然產(chǎn)生了一系列現(xiàn)實(shí)問題。由于我國(guó)政府公共基礎(chǔ)投資在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占有極其重要的地位，從中央到地方各級(jí)政府鐵路、道路、橋梁、城市基礎(chǔ)建設(shè)、辦公大樓等建設(shè)等支出金額十分龐大，且基本屬于招標(biāo)范疇，這些工程本應(yīng)是政府采購的重要組成部分，卻不受政府采購法的約束。僅以2008年中央為刺激經(jīng)濟(jì)增加的4萬億元公共投資為例，事實(shí)上，中央投資的4萬億加上地方為刺激經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的投入構(gòu)成了一個(gè)非常龐大的支出數(shù)字，但其中真正用于貨物與服務(wù)的狹義意義政府采購有多少?雖然無法準(zhǔn)確統(tǒng)計(jì)，但從2008年至2011年的四年全部政府采購統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，我國(guó)每年政府采購規(guī)模也不過萬億而已，說明中央增加的4萬億公共投資基本沒有走政府采購程序。

同時(shí)，由于狹義的政府采購主要停留在采購汽車、電腦、空調(diào)電器、家具之類的貨物與服務(wù)，而且受到集中采購目錄及限額標(biāo)準(zhǔn)的限制，加上相當(dāng)一部分采購項(xiàng)目適用協(xié)議供貨等非集中、非批量、非競(jìng)爭(zhēng)及非具體監(jiān)督的采購方式來操作進(jìn)行的。因此，真正按照政府采購法采購的金額十分有限。根據(jù)2013年統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)來看，當(dāng)年我國(guó)政府采購金額共計(jì)16000億，占當(dāng)年財(cái)政支出不到12%，占當(dāng)年GDP約2%左右(國(guó)際一般達(dá)到10%)。

由于很難找到具體說明政府采購規(guī)模的數(shù)據(jù)，筆者在此處引用2012年中紀(jì)委在南昌召開的關(guān)于建立公共資源交易中心推進(jìn)會(huì)中的會(huì)議材料中的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，并以此作簡(jiǎn)要的觀察分析。

——南昌和江西省將政府采購放進(jìn)公共資源交易市場(chǎng)。整合后每年政府貨物與服務(wù)采購規(guī)模大約在20多億。占交易中心總規(guī)模(截止2012年9月)1930億的1/50左右。

——長(zhǎng)沙市從開始就未成立政府集采機(jī)構(gòu)，長(zhǎng)沙市將建委的工程建設(shè)交易中心(工程招標(biāo)投標(biāo))與政府采購場(chǎng)地進(jìn)行整體合并，整合后的政府采購去年規(guī)模為7個(gè)億，占公共資源總交易量(主要是公共工程采購)大約200億的1/30。

——近幾年，浙江省開展重點(diǎn)建設(shè)工程招投標(biāo)工作以來，20年累計(jì)完成中標(biāo)總價(jià)2590.23億元，省政府采購中心自成立以來，10年累計(jì)完成省級(jí)政府集中采購近90億元。省政府狹義政府采購的金額相當(dāng)于工程采購金額的3.47%。

由于工程招標(biāo)中有些并不屬于政府財(cái)政資金，或有些屬于政府轉(zhuǎn)讓土地的金額，因此以上數(shù)據(jù)雖不能簡(jiǎn)單衡量政府采購的實(shí)際數(shù)額份量。但非常明確的是,現(xiàn)行法律規(guī)范的政府采購金額的確微乎其微。因此，從數(shù)量上看，不得不承認(rèn)規(guī)范政府工程采購的招標(biāo)投標(biāo)法其所規(guī)范的實(shí)際政府采購數(shù)量，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于狹義政府采購規(guī)范的規(guī)模和數(shù)量，成為名副其實(shí)的政府采購“大法”。

本末倒置背后的立法缺失

從多地機(jī)構(gòu)設(shè)置上也能反映出我國(guó)政府采購的微弱份量。如果說金額數(shù)量大小不能反映實(shí)際情況，那么一些地方政府采購機(jī)構(gòu)設(shè)置的格局，則能顯露出我國(guó)政府采購所處的尬尷局面。實(shí)際上，在全國(guó)許多地方，政府采購被納入了招標(biāo)投標(biāo)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理范圍之內(nèi)，如浙江、安徽等不少地區(qū)政府設(shè)置招標(biāo)投標(biāo)中心、招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理局(一些地方已經(jīng)改為公共資源交易中心和公共資源交易管理局)，在招標(biāo)投標(biāo)管理局下設(shè)政府采購科、招標(biāo)投標(biāo)中心下設(shè)政府采購中心。

如果從廣義看，假設(shè)政府采購法是全面規(guī)范政府采購行為的“大法”與“母法”，招標(biāo)投標(biāo)法作為一種規(guī)范具體招標(biāo)采購方式的程序法，是否只能做“小法”或“子法”。但因?yàn)榉N種原因，現(xiàn)實(shí)中許多地方招標(biāo)投標(biāo)成了主管機(jī)構(gòu)或主要中心，而政府采購則在其下以“小法”或“子法”的身份存在。隨著各地公共資源交易的興起，政府采購或?qū)⒊蔀橐环N溶入大交易中的“小不點(diǎn)”。

事實(shí)上，作為一種規(guī)范政府每年數(shù)萬億乃至數(shù)十萬億的采購行為，必須要有法可依。但這個(gè)法律必須是完整的、統(tǒng)一的、科學(xué)的、規(guī)范且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹５�綜觀我國(guó)目前規(guī)范政府采購行為的法律，卻是分散的、拼湊的，監(jiān)督管理的主體、體制、程序和方式不僅各不相同，且缺乏完整性與嚴(yán)謹(jǐn)度，這一系列問題顯然是高層和立法層面應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待和研究的課題。

尋根問底破難題

筆者認(rèn)為以下有幾個(gè)問題需要我們認(rèn)真尋找答案：首先，既然有政府采購法，為什么政府工程招標(biāo)采購卻要適用招標(biāo)投標(biāo)法?而且按招標(biāo)投標(biāo)法條例的解釋是完全的適用，其道理與法理何在?其次，為什么現(xiàn)實(shí)中會(huì)出現(xiàn)“兩法”并存的局面，政府工程招標(biāo)采購也一再出現(xiàn)重大問題，卻為何不從法律制度設(shè)計(jì)考慮，而只在《條例》、“細(xì)則”、“辦法”層面去“完善”? 再次，如果招標(biāo)投標(biāo)作為一種具體方式需要專門法律規(guī)范的話，那國(guó)家是否還需要為競(jìng)爭(zhēng)性談判采購方式、詢價(jià)采購方式、電子采購方式、單一來源采購方式專門立法?而這一系列法律又將何時(shí)出臺(tái)?

以上一些問題，是否能找到合乎情理、合乎規(guī)則，又合乎法理回答?如今很多人都知道中國(guó)在教育界有“錢學(xué)森之問”，是說中國(guó)教育為何培養(yǎng)不出大師。在政府采購領(lǐng)域，若哪天也能有位名人提出以上關(guān)干政府采購法律制度和監(jiān)督管理的問題，變成“某某人之問”，這些問題或許會(huì)引起更廣泛的注意。(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)教授 徐煥東)